ASPECTS JURIDIQUES DES ENCHERES ELECTRONIQUES

Les enchères électroniques inversées sont un outil de plus en plus utilisé par les acheteurs, quels que soient leur domaines d'activités. Même si elle sont souvent considérées comme du ressort des contrats privés, il n'en reste pas moins vrai que ce sont des enchères, dont la règlementation est particulière.

La mise en œuvre d'enchères électroniques inversées ne change en rien le processus traditionnel d'achat qui comprend toujours un appel d'offres, visant à pré-sélectionner des fournisseurs, un cahier des charges et un contrat, le recours à cette pratique n'est pas encadré par les mêmes règles dans le secteur privé ou dans le secteur public.

Dans le cadre public, cette pratique est encadrée par un décret (Décret n° 2001-846 du 18 septembre 2001, pris en application du 30 de l'article 56 du Code des marchés publics et relatif aux enchères électroniques), ce qui a le mérite de fixer précisément les règles du jeu des enchères électroniques inversées. A l'inverse, les enchères du secteur privé ne bénéficient pas de cadre juridique spécifique. Les règles qui s'appliquent sont donc celles classiques du droit des contrats et du droit de la concurrence. La sécurisation juridique des enchères inversées est donc d'autant plus essentielle dans le secteur privé.

Dans ce cadre, la sécurisation juridique est en premier lieu nécessaire lors de la mise en place du processus d'enchères, c'est-à-dire dans les rapports entre l'acheteur et le prestataire (fournisseur de l'outil d'enchères électroniques). Un acheteur qui souhaite utiliser un outil d'enchères inversées va devoir choisir la formule la plus adaptée à ses besoins, en fonction du type de produits achetés, et de la fréquence projetée du recours à ces enchères.

En premier lieu, il peut décider d'utiliser une place de marché qui prend totalement en charge le processus d'enchères, moyennant le paiement d'un abonnement et/ou facturant à la prestation, c'est-à-dire à chaque nouvelle enchère. Une autre solution peut consister à faire appel à un prestataire qui, au travers d'une offre ASP, fournit et héberge une solution paramétrée selon le profil et les besoins de l'acheteur, moyennant le paiement d'une redevance. Enfin, si l'acheteur envisage de recourir quasi systématiquement aux enchères inversées, il sera sans doute opportun de choisir d'acquérir une solution spécifique qui sera intégrée dans son système d'information.

Quoi qu'il en soit, et quel que soit le modèle économique retenu, il conviendra de conclure avec le prestataire un contrat prenant soin de délimiter soigneusement l'étendue des responsabilités de chacun et de bien définir les obligations du prestataire. En effet, dans la plupart des cas, en plus de ses traditionnelles obligations de prestataire informatique, ce dernier devra endosser un rôle pédagogique et de formation.

Une fois l'outil d'enchères mis en place, c'est ensuite dans la mise en œuvre de l'enchère, c'est-à-dire dans les rapports entre l'acheteur et les fournisseurs, qu'il faudra maîtriser les impacts contractuels. Pour cela, il convient essentiellement d'élaborer un document fondamental : la charte de fonctionnement.

La mise en œuvre d'une enchère inversée nécessite tout d'abord de rédiger un cahier des charges extrêmement clair, précis et détaillé, et de laisser un temps suffisant aux fournisseurs pour l'analyse de l'appel d'offres. Sur la base de leurs réponses, il faut ensuite prendre le temps de pré-sélectionner les candidats à l'enchère de manière rigoureuse, de leur présenter l'événement et les conditions contractuelles applicables et définitivement négociées avant l'enchère.

Il est en effet indispensable pour les acheteurs de s'assurer de la bonne compréhension du processus d'enchères par tous les candidats. Cette bonne compréhension sera facilitée par la remise de la Charte de fonctionnement. Ce document fondamental qui recouvre, tant des aspects techniques que des aspects juridiques, va organiser non seulement le déroulement de l'enchère mais également l'issue de l'enchère. C'est par exemple la Charte qui définit les conditions techniques d'accès à l'enchère, c'est encore elle qui fixe les modalités de l'enchère (type d'enchères, rang, …), la durée de l'enchère et les facultés de prorogation, les modalités et les conditions de la déconnexion en cours d'enchère… La Charte précise également quels seront les critères d'attribution et fixe les règles de confidentialité applicables à toute procédure d'enchère. Enfin, en ce qui concerne l'issue de l'enchère, la Charte précise notamment la nature de l'offre électronique qui constitue un engagement ferme et définitif de contracter ainsi que la durée de la validité de l'offre. La Charte va encore définir par exemple les règles applicables en cas de litige ou encore les possibilités offertes par l'outil pour dématérialiser l'ensemble du processus d'achat jusqu'à la signature électronique du contrat.

En pratique, si les enchères électroniques inversées du secteur privé ne bénéficient pas, comme dans le secteur public, d'un décret spécifique elles doivent toutefois respecter un certain nombre de règles et principes essentiellement issus du droit de la concurrence, que la Charte permettra de rappeler et d'encadrer, notamment en appliquant les quatre règles d'or suivantes : 1. Ethique; 2. Préparation; 3. Confidentialité; 4. Non-discrimination. (Géraldine Michel)

Positionnement des places de marchés face aux « sociétés de vente volontaires »

« Techniquement simple, ce mode de passation des contrats pose de nombreuses difficultés juridiques en France, notamment au regard du droit de la concurrence, par exemple du fait de l’opacité des critères de pré-selection des vendeurs par l’acheteur (alors que cette méthode d’achat est parfois utilisée pour casser certains oligopoles en ouvrant les achats de l'entreprise à des fournisseurs non habituels ou non référencés).

Néanmoins, la principale difficulté se place sur un terrain que les organisateurs de reverse auction (et les entreprises qui y participent) ignorent en général, à savoir celui de la législation française sur les enchères.

Sans revenir sur l’étude détaillée de la loi du 10 juillet 2000 ( ) qui consacre le monopole de ces ventes au profit de « sociétés de vente volontaires » ( ) agréées par l’Etat, qui se substituent désormais aux Commissaires-Priseurs, il nous paraît important de relever ici quelques uns des problèmes posés par l'application de cette législation spécifique au commerce international tel qu’il est quotidiennement pratiqué aujourd’hui.


Le caractères public de la vente

Peut-on prétendre que ces reverse auctions ne sont pas publiques du fait de la sélection des soumissionnaires préalablement faite par l’acheteur, pour échapper au monopole des sociétés de vente volontaires ?

Las ! La jurisprudence nous éclaire depuis longtemps déjà sur la nature publique des sites web. Les étudiants qui proposaient en 1996 depuis leurs pages web personnelles hébergées sur le serveur de leur université des chansons de Jacques Brel n’ont pas convaincu le Tribunal de Grande Instance de Paris du caractère privé du site. Ils ont été condamnés pour contrefaçon (du fait de la diffusion publique sans autorisation), sans bénéficier de l’exception légale pour copie privée prévue par le Code de la Propriété Intellectuelle.

De la même manière, et déjà à l’époque du Minitel, la Cour de Cassation avait rappelé qu’une loterie électronique accessible avec un mot de passe personnel et un pseudonyme était un service « offert au public ».

La jurisprudence relative aux ventes aux enchères est excessivement rare. Relevons cependant une décision récente ( ), antérieure à la loi du 10 juillet 2000, à propos du caractère public des enchères portées par voie électronique qui semble confirmer la jurisprudence citée précédemment. Bien que l’inscription individuelle préalable en ligne ait « pour seul objet d’individualiser et d’identifier l’enchérisseur », le Tribunal a statué que «la vente aux enchères en ligne [est] une vente publique puisqu’elle est accessible à tout internaute intéressé [nonobstant] la condition d’une inscription préalable et d’une adhésion aux clauses du contrat en ligne ».


La nature des biens ou services proposés est déterminante

Les parties à l’opération de reverse auction qui contractent pour la vente de biens neufs (des pièces détachées, pour reprendre notre exemple) sont-elles alors contraintes de se soumettre au monopole des sociétés de vente volontaires ? La loi du 10 juillet 2000 ne permet pas d’apporter de réponse définitive à cette question, car l’article 1er alinéa 1er ne prévoit de soumettre au monopole que les « biens d'occasion ou [les] biens neufs issus directement de la production du vendeur si celui-ci n'est ni commerçant, ni artisan » ( ).

Du fait même de la définition des biens d’occasion donnés par cette loi ( ), il paraît raisonnable de penser que les matières premières, transformées ou non (on peut penser par exemple aux produits chimiques dérivés du pétrole) soient considérées comme des biens neufs ( ). Fait-il en conclure qu’il n’est pas possible d’acheter aux enchères des biens neufs ?

Que penser alors de l'application de cette loi aux prestations d’ingénierie (plans de bureau d’étude pour des usines à réaliser clef en main …) dont la réalisation est conclue par reverse auction ? Le contrat à passer porte alors sur des prestations de service, qui ne sont pas visées dans le champs d'application de la loi du 10 juillet 2000. Lacune du législateur ou autorisation implicite d’y procéder, avec ou sans société de vente volontaires ?

Faut-il agir par l'intermédiaire d'un tiers prestataire ?

Les entreprises qui achètent ou vendent aux enchères électroniques sans passer par l’intermédiaire d’une société de vente volontaire sont-elles alors dans l’illégalité, et les ventes conclues nulles ? ( )

L’article 3 al. 2 de la loi du 10 juillet 2000 pourrait rassurer les entreprises : « les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique, se caractérisant par l'absence d'adjudication et d'intervention d'un tiers dans la conclusion de la vente d'un bien entre les parties, ne constituent pas une vente aux enchères publiques ».

En réalité, la loi n’autorise que les ventes aux enchères électroniques entre particuliers ayant pour objet des biens d’occasion, dans lesquelles les sites n’interviennent qu’en qualité de « tiers » au contrat de vente, qui est alors conclu (ou pas) entre les particuliers. Les enchères électroniques dont la loi reconnaît la légalité se caractérisent donc par

(i)                  l'absence d'adjudication de la part du prestataire qui n'est ni un courtier, ni un « mandataire »,

(ii)                la nature nécessairement non commerçante des parties au contrat de vente (en tout cas du vendeur) et

(iii)               la liberté des parties d’abandonner le processus de conclusion du contrat.

La solution du recours à un prestataire hébergeur de l'opération d'enchère, qui se verrait confier par l'acheteur par exemple un rôle soit de certificateur de la réception des enchères (pour des raisons de transparence et de sécurité de l'opération), soit d’attributaire du marché à la clôture de la vente, rend alors la vente nulle et l'opération illégale du fait du monopole des sociétés de vente volontaires.

Il resterait alors à l’entreprise la possibilité d’héberger seule l’opération, au risque d’encourir notamment la critique d’un manque de transparence dans le caractère automatique de l’attribution du marché à l’issu des enchères et de permettre alors la contestation de la vente réalisée.

Les risques encourus par les participants et l'organisateur

A ces multiples difficultés, la réponse des organisateurs d’enchères inversées est généralement la suivante : « Il ne s’agit pas d’enchères véritablement publiques, qui pourrait se plaindre de l’éventuelle invalidité juridique de l’opération ? ». Un vendeur non adjudicataire mécontent ou un prestataire non invité à participer aux enchères pourraient assigner l'acheteur et/ou l'adjudicataire devant le Tribunal de Commerce en nullité de la vente ainsi conclue pour manquement aux dispositions de la loi du 10 juillet 2000.

Plus grave, le Procureur de la République (par exemple, à la requête du « Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques », qui est aux enchères ce que la COB est aux opérations de bourse) dispose quant à lui de l’action publique. Rappelons que les dispositions de la loi du 10 juillet 2000 sont assorties de sanctions pénales tres lourdes (article 15) : « est puni de deux ans d'emprisonnement et de 2.500.000 F d'amende le fait de procéder … à une … vente … aux enchères publiques [en violation du monopole des sociétés de vente volontaires] ».

En outre, les sanctions pécuniaires peuvent être quintuplées lorsque le coupable est une personne morale.


L'application de la loi française aux vendeurs étrangers

Les difficultés évoquées ici ne sont pas le fruit d'un débat de juristes franco-français, le droit pénal français trouvant à s’appliquer lorsque l’infraction est commise sur le territoire national, ou au détriment d’un ressortissant français ( ). Souvent oubliés, ces principes permettent à la justice française de se saisir si l'organisateur des reverse auction est une société française, que les enchérisseurs le soient ou pas. Dans l'exemple des loteries prohibées, la Cour de Cassation a confirmé la condamnation de l'organisateur d'une loterie électronique organisée par une société belge, délocalisée en Grande Bretagne, mais accessible depuis la France.

Manifestement, la loi du 10 juillet 2000 n’avait pas prévu toutes ces hypothèses, et les organisateurs de E-reverse auctions devraient étudier attentivement les conditions réglementant chacune de leurs opérations. D’ici là à conclure que pour permettre aux internautes de vendre leurs disques d’occasion sur le web, la loi empêche les entreprises de faire des millions d’euros d’économie dans leurs achats industriels, il n’y a qu’un pas … » (Marc-Antoine Ledieu - Avocats à la Cour - Kahn & Associés - Legal News -février 2001)

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